Oktober 2014: Waar blijft de constitutionele toetsing?

Waar blijft de constitutionele toetsing?


Door: Vijay Jitan, Bestuurlid Politiek en Voorlichting
 
Waar blijft de constitutionele toetsing ?
 
De maand oktober is net begonnen en dat is een mooi moment om 10 jaar terug te gaan in de tijd. Op 14 oktober 2004 nam de Tweede kamer een wetsvoorstel van de voormalige lijsttrekker van GroenLinks ‘Femke Halsema’ aan, waarin het mogelijk zou zijn dat de rechter wetten van de regering en de Staten- Generaal mag toetsen aan bepaalde grondrechten die zijn opgenomen in onze grondwet. Tot op heden is het wetsvoorstel, dat zowel in de eerste kamer is aangenomen desondanks niet doorgevoerd, omdat voor de wijziging van de grondwet een verzwaarde procedure geld. De tweede lezing heeft nog steeds niet plaatsgevonden. Hierdoor blokkeert artikel 120 van onze grondwet, nog steeds de toetsing van wetten afkomstig van de regering en Staten Generaal aan de grondrechten in de grondwet.
 
Wat is constitutionele toetsing?
 
De wetten die tot stand komen door de regering en Staten Generaal tezamen zijn wetten in formele zin. De inhoud van deze wetten kan van alles zijn. Stelt u het zich eens voor, de regering en de Staten Generaal nemen een wet aan waarin staat dat Nederlanders met bruine ogen niet mogen deelnemen aan verkiezingen voor politieke organen. Deze wet gaat dan in tegen de artikelen 1 en 4 van de grondwet. Namelijk art 1: ‘een verbod op discriminatie’ en art 4 : ‘iedere Nederlander heeft gelijkelijk het recht de leden van algemeen vertegenwoordigende organen te verkiezen alsmede tot lid van deze organen te worden verkozen’. Constitutionele toetsing houd in dat de onafhankelijke rechter deze wet in formele zin mag toetsen aan mijn grondrechten zoals ze in de grondwet staan. Het gevolg zou zijn, dat deze wet onverbindend verklaard kan worden door een rechter, omdat zij in strijd is met de grondrechten: ‘gelijke behandeling en het passief kiesrecht’. Hierdoor zou ik dan als jongen met bruine alsnog kunnen deelnemen aan de verkiezingen voor bijvoorbeeld de provinciale staten. In Nederland is deze vorm van constitutionele toetsing echter verboden! De Nederlandse rechter mag niet in de beoordeling treden van wetten in formele zin, omdat de grondwetgever dit de rechter verboden heeft op basis van art 120 in de grondwet.
 
Het toetsingsverbod
 
De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen, dit is het toetsingsverbod zoals dat staat in artikel 120 van onze grondwet. De rechter mag de wetten en verdragen niet toetsen aan wetten in formele zin. De wetgever is de enigste instantie die mag beoordelen of een wet in formele zin in strijd is met de grondwet, dit vertrouwt zij de rechter niet toe op basis van artikel 120 van de grondwet. Dit heeft onder andere te maken met het feit, dat de wetgever zichzelf democratisch gelegitimeerd vind om daarover te mogen beoordelen. De wetgever vertegenwoordigt de wil van het volk. De rechter is weliswaar onpartijdig en onafhankelijk, maar mist deze democratische legitimatie volgens de wetgever om te mogen beoordelen of een wet in formele zin al dan niet in strijd zou kunnen zijn met een bepaling uit de grondwet. Als de rechter de wetten in formele zin mag toetsen aan de grondwet, dan zal dit een inbreuk zijn op de rechtszekerheid. De wetten van de wetgever kunnen immers onverbindend verklaard worden als zij de toets niet doorstaan.

Sta ik als jongen met bruine ogen en politieke ambities nu compleet machteloos, als de voorbeeld wet waarin staat dat Nederlanders met bruine ogen zich niet verkiesbaar mogen stellen voor politieke verkiezingen nu van kracht is? Het antwoord is :'nee'. De wetten in formele zin mogen niet worden getoetst aan de grondwet, maar de wetten in formele zin mogen wel getoetst worden aan verdragen.
 
Nederland is partij bij het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Veel van de grondrechten vanuit onze grondwet zijn ook verankerd binnen het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Ik mag me dus niet beroepen bij de rechter op de grondwet, maar ik mag mij wel wenden tot een rechter van het Europees hof voor de rechten van de mens, om een beroep te kunnen doen op artikel 14 van het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarin een verbod op discriminatie bepaling is opgenomen. Voorstanders van een verbod op constitutionele toetsing vinden het dus overbodig om artikel 120 van de grondwet aan te passen, omdat de Europese EHRM-rechter de grondrechten al beschermd.
Ik vind het enigszins vreemd dat een vreemde EHRM-rechter wel wetten in formele zin kan toetsen aan grondrechten, maar onze eigen Nederlandse rechters dat niet kunnen door het toetsingsverbod. Overigens is de procedure om een beroep te doen bij het Europees Hof voor de rechten van de mens heel omslachtig en worden de meeste beroepen niet ontvankelijk verklaard. Ook het rechtszekerheid argument van de voorstanders van het toetsingsverbod raakt kant nog wal. Nederlanders kennen hun grondrechten veel beter dan alle wetten in formele zin. De grondrechten in de grondwet zijn namelijk zeer vanzelfsprekend voor de Nederlanders. Hoe vaak heeft u niet gehoord: ‘ik mag zeggen wat ik wil, want ik heb vrijheid van meningsuiting’ of ‘U mag mij niet discrimineren, want we zijn voor de wet allen gelijk’. Het komt de rechtszekerheid juist ten goede, als de wetten in formele zin getoetst mogen worden aan de grondwet, omdat burgers goed op de hoogte zijn van hun grondrechten in tegenstelling tot de wetten in formele zin. Ook het argument dat de wetgever democratisch gelegitimeerd is en dus als enigste mag beoordelen of wetten in formele zin al dan niet in strijd zijn met de grondwet is een zwak argument. Heeft u meer vertrouwen in de wetgever die door middel van hun wetten alles zouden kunnen bepalen voor u of heeft u meer vertrouwen in een onafhankelijk en onpartijdige rechter die uw grondrechten beschermt door de wetten in formele zin te mogen toetsen aan de grondrechten? Het zou zo kunnen zijn, dat er een situatie bestaat waarin de politieke verhoudingen dusdanig scheef staan, dat er een partij de overweldigende meerderheid kan hebben en hiermee de wetgevingsinstrumenten kan misbruiken teneinde niet ethische doelstellingen door te drukken in de samenleving. Is het dan niet veiliger om een rechter te hebben, die in ook in zulke situaties de positie van onze grondrechten hoog kan houden door de wetten in formele zin te toetsen aan de grondrechten?
 
Wel of geen constitutionele toetsing
 
Graag zou ik een nuance willen aanbrengen bij de grondrechten die vatbaar zouden moeten zijn voor toetsing. Enkel de klassieke grondrechten zouden vatbaar moeten zijn voor constitutionele toetsing dus niet de sociale grondrechten. De sociale grondrechten vormen instructie normen, waarvan het nog discutabel is of de overheid ze in acht moet nemen of niet. De klassieke grondrechten kennen rechten toe aan individuen die ten alle tijden beschermd moeten worden door de onafhankelijke en onpartijdige rechter. De constitutionele toetsing zorgt ervoor dat deze grondrechten effectief worden beschermd. Daarom is het van enorm belang dat constitutionele toetsing zo snel mogelijk word ingevoerd.